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Arrêté du  20 décembre 2011 portant composition , organisation et fonctionnement du groupe régional d'expertise "nitrates" pour le programme d'action à mettre en oeuvre dans les zones vulnérables afin de réduire la pollution des eaux par les nitrates d'origine agricole.

FICHE N°8 : La maîtrise d’ouvrage publique

Juridiquement, le propriétaire de l’ouvrage est responsable de la réalisation des travaux prescrits au titre de la police de l’eau.

Compte tenu de l’histoire de la police de l’eau sur les seuils et barrages décrite dans la fiche n°3, une grande partie des ouvrages impactant la continuité écologique se trouve dans une situation administrative complexe.

Les recherches des services de police de l’eau ne vont pas toujours faire ressortir clairement le « titulaire » de l’autorisation au titre de la police de l’eau. La procédure normale est alors de se tourner vers le propriétaire de l’ouvrage (titre de propriété, actes notariés), qui, sans document explicite, sera par défaut le riverain, propriétaire du cours d’eau sur lequel est implanté l’ouvrage.

Cette solution ne manquera pas de soulever des difficultés parfois inextricables en cas de propriétés partagées du barrage lui-même, du barrage et des canaux d’amenée, de fuite voire du moulin.

Par ailleurs, le propriétaire qui se découvrira responsable d’un ouvrage devant être effacé ou aménagé n’aura peut-être ni les moyens ni la compétence pour lancer les travaux prescrits, sans compter une réticence compréhensible à accepter cette charge.

Face, notamment, à ces difficultés, le recours à une maîtrise d’ouvrage publique pour ces travaux peut–être une solution avantageuse à condition de bien tenir compte des inconvénients qui y sont liés. Le projet de loi Grenelle II prévoit d’ailleurs une disposition permettant de faciliter cette maîtrise d’ouvrage. Dans tous les cas, des précautions particulières doivent être prises dans les rapports entre le propriétaire privé et le maître d‘ouvrage public en fonction du type de travaux envisagés et de la gestion à venir de l’ouvrage.

I/ Avantages et inconvénients, évolution prévue des textes :

Ü  Avantages :

Le recours à une maîtrise d’ouvrage publique peut grandement faciliter les interventions de restauration de la continuité écologique sur les seuils et barrages, en permettant une meilleure compréhension de leur intérêt par un travail préalable d’information et de pédagogie, et en en améliorant les études et la réalisation des travaux.

Pour cela, il est préférable de privilégier une maîtrise d’ouvrage par des structures de collectivités particulièrement impliquées dans la restauration des rivières,  travaillant déjà à l’échelle d’un bassin ou d’un cours d’eau et ayant déjà réalisé des études globales sur le cours d’eau, dans le cadre d’un SAGE, d’un contrat de rivières, d’un contrat associant région et agence de l’eau, d’un parc naturel régional, etc. Les études, travaux et connaissances accumulées par ces structures auront d’ailleurs servi, le cas échéant, à la sélection des ouvrages dans le cadre du programme d’intervention issu de la mise en œuvre de la stratégie de priorisation.

Ü  Inconvénients :

L’inconvénient principal de la maîtrise d’ouvrage publique réside dans le fait de transformer des travaux qui auraient dû être privés en réponse à une prescription de police de l’eau, en travaux publics soumis au risque de recours en responsabilité pour dommages de travaux publics. Les expériences passées d’effacement de barrages montrent que ce risque n’est pas négligeable. Le rétablissement d’une situation naturelle d’eau courante impliquant un abaissement de la ligne d’eau et le rétablissement d’une pente après des dizaines d’années d’une situation artificielle de plan d’eau stagnante sur une ligne plus élevée et horizontale, peut être suivi de phénomènes d’érosion ou d’effondrement de berges pouvant susciter un contentieux en indemnité pour dommages de travaux publics si un lien est établi entre les travaux d’effacement eux-mêmes et le dommage.

Un autre inconvénient est celui de la justification du remplacement de l’action privée par une action publique. Jusqu’à présent, la seule procédure permettant la substitution d’une collectivité territoriale à un propriétaire privé est la déclaration d’intérêt général (DIG) prévue au L.211-7 CE (notamment, 8° La protection des écosystèmes aquatiques  et 10° L’exploitation, l’entretien et l’aménagement d’ouvrages hydrauliques existants).

Cette procédure est adaptée lorsqu’il s’agit de faire des travaux d’aménagement d’un ouvrage qui subsiste au final. En revanche, il est beaucoup plus délicat juridiquement d’y faire appel lorsqu’il s’agit de supprimer définitivement un ouvrage. Tout au moins, en cas d’effacement, les propriétaires des ouvrages doivent avoir donné leur accord car la DIG n’est pas une DUP et ne permet pas l’expropriation. Or, supprimer un ouvrage correspond à une expropriation de fait, et la restauration de la continuité écologique n’est pas encore susceptible de justifier une DUP. La DIG peut être utilisée aussi lorsqu’il s’agit de mener une opération de suppression d’un ou de plusieurs seuils successifs dont la propriété n’est pas revendiquée (seuils orphelins sans intérêt pour le propriétaire riverain) Cette opération peut être présentée comme une opération de restauration du cours d’eau qui sera soumise à une autorisation globale au titre de la loi sur l’eau en fonction de l’application des seuils de la nomenclature « eau » au projet de travaux.

L’autre solution, actuellement, est le rachat des ouvrages pour l’euro symbolique éventuellement à des fins de démolition mais aussi d’aménagement. Dans ce cas, il est essentiel de régler la question du droit d’eau en même temps que des ouvrages (cf ci-après les précautions à prendre).

Dans tous les cas, il est très important de justifier la dépense publique en démontrant l’intérêt général de l’intervention, ce qui est toujours plus facile lorsque la maîtrise d’ouvrage publique est envisagée par un groupement de collectivités qui a déjà pris en charge la gestion de ce cours d’eau.

Ü  Evolution des textes, en projet :

Face à cette difficulté d’application et à la lourdeur de la procédure de DIG qui prévoit une enquête publique, il est proposé dans le projet de loi Grenelle II de permettre la prise en charge de la maîtrise d’ouvrage de travaux prescrits dans le cadre de la police de l’eau par une collectivité territoriale ou par l’agence de l’eau, sur simple accord du propriétaire de l’ouvrage dûment informé au préalable des conséquences de son accord. Dans un tel cas, hors intérêt général déclaré, les frais demeurent à la charge du propriétaire.

L’avantage espéré de cette disposition réside dans la prise en charge de la maîtrise d’ouvrage elle-même qui permettra de pallier la relative incompétence des propriétaires dans ce domaine et dans la capacité des collectivités, et a fortiori des agences de l’eau, à mobiliser les subventions adéquates qui réduiront la charge restant à payer au propriétaire.

L’autre proposition du projet de loi Grenelle II est de compléter le dispositif de sanction administrative établi au L.216-1 CE, en donnant la possibilité au préfet de faire prendre en charge les travaux d’office par une collectivité territoriale ou par l’agence de l’eau. Le but visé ici est de pallier les difficultés de l’Etat à assurer lui-même cette maîtrise d’ouvrage. Cette proposition doit être comprise comme un complément au dispositif existant mais ne doit cependant pas faire oublier son champ d’application très réduit. La prescription de travaux d’office est une sanction administrative très peu usitée. Elle doit être particulièrement justifiée (sécurité, pollution, obstacle indéniable à la continuité écologique sur un cours d’eau classé, etc.) pour éviter le risque contentieux. Une fois les travaux réalisés, il est très difficile de réparer si la justification des travaux n’est pas reconnue par le juge. Au minimum, il serait bon d’obtenir l’accord du procureur avant la réalisation de travaux d’office.

II/ Précautions dans les rapports propriétaire privé et maître d’ouvrage public

La maîtrise d’ouvrage publique n’est pas sans conséquence par la suite, en fonction des opérations qui ont été menées et de l’avenir des ouvrages. Il est donc primordial de bien gérer, au moment de la réalisation de travaux sur un ouvrage, le partage des responsabilités présentes et à venir entre le maître d’ouvrage public et le propriétaire (intervention ponctuelle, prise en charge définitive de l’ouvrage, etc.)

Ü  Dans tous les cas :

Il ne faut jamais oublier qu’un barrage, qui constitue l’obstacle à la continuité écologique sur lequel il est prévu d’intervenir, est en général la partie d’un tout, l‘élément d’une prise d’eau pour l’irrigation, pour l’alimentation d’un moulin, d’une turbine ou d’une usine. Un droit d’eau est associé à l’ensemble des éléments permettant d’en faire usage et non au barrage ou au moulin isolément. Dès lors qu’il y a achat du barrage, même à l’euro symbolique, la question du droit d’eau doit être traitée.

Les expériences remontées des services font apparaître que des campagnes d’achat de seuils par des syndicats de rivières pour y réaliser les aménagements de franchissabilité plus rapidement, ont été réalisées. La question des droits d’eau associés à ces barrages n’avait pas été traitée. Certains propriétaires éveillés par le regain d’intérêt de l’hydroélectricité, énergie renouvelable, ont approché les services de police pour faire valoir leur droit d’eau pour une ré-exploitation. Chacun découvre alors que la propriété des ouvrages permettant d’user de ce droit a été divisée et par conséquent, le droit d’eau ne peut s’exercer qu’en copropriété.

La dispersion de la propriété des ouvrages des anciennes installations de moulins ou d’usine, y compris fondées en titre, a été très largement pratiquée et reconnue par actes notariés dans le passé lorsque l’usage des droits d’eau était complètement abandonné et ne présentait aucun intérêt. La survivance « administrative » de droits d’eau sans échéance, semblant autorisés pour l’éternité, malgré cette dispersion de propriété, est la source de la complexité de la situation administrative dans laquelle se trouve une grande part des 40 000  seuils et barrages aujourd’hui.

Il est essentiel d’en finir avec cette pratique de séparation de la propriété des ouvrages du droit d’eau auquel ils sont associés.

Pour cela, le propriétaire des ouvrages doit toujours être bien informé des conséquences de la prise en charge des travaux par une maîtrise d’ouvrage publique. Notamment, que lors d’une vente de barrage, si ce barrage est maintenu, la collectivité publique devient inévitablement co-titulaire du droit d’eau associé à l’ensemble des ouvrages puisque si le barrage est maintenu, il lui faut un titre d’autorisation, et ce titre ne peut être que le droit d’eau existant associé à l’ensemble de l’installation dont le barrage fait partie.

Ü  Lorsque l’objectif de l’intervention est l’effacement :

Si on efface le seuil ou barrage, il faut que le propriétaire du droit associé renonce clairement à son droit ou que le droit ait été retiré ou qu’il n’existait plus avant l’opération. Il est essentiel également que soit traitée la question de l’écoulement de l’eau dans le canal d’amenée subsistant éventuellement. Soit il retrouve un fonctionnement « naturel » non contrôlé, avec débits d’étiage et débordements en fonction des débits du cours d’eau et devient une annexe hydraulique du cours d’eau, (parfois d’ailleurs il constitue le cours d’eau lui-même lorsque s’y écoule l’essentiel des débits), soit il est procédé au comblement de ce bief.

Ü  En cas d’intervention avec maintien de l’ouvrage :

Deux cas peuvent se présenter : une intervention publique ponctuelle pour réaliser les travaux mais l’ouvrage demeure propriété privée ou une intervention publique suivie d’une prise en charge définitive de l’ouvrage. Dans les deux cas, une convention doit être signée avec le propriétaire afin de bien départager les responsabilités présentes et à venir.

q  Intervention publique ponctuelle et maintien de la propriété et de l’usage privé :

Lorsque la maîtrise d’ouvrage publique se limite à l’intervention d’aménagement du seuil ou barrage, cela signifie que le droit d’eau ou autorisation subsiste et qu’à l’issue des travaux, le propriétaire privé pourra l’exercer dans les conditions particulières prescrites au titre de la police de l’eau, et dont l’aménagement lui-même fait d’ailleurs partie.

Le propriétaire donne son accord au programme de travaux que fera réaliser le maître d’ouvrage public. Les travaux terminés, il décharge la collectivité de toute obligation et reste seul responsable de la surveillance, de l’entretien et du contrôle de son ouvrage et de l’aménagement réalisé, et ce au titre de sa responsabilité civile comme au titre de la police de l’eau.

La question de la prise en charge de l’entretien et du fonctionnement de l’aménagement à la suite des travaux doit impérativement être réglée au préalable, et prévue explicitement lors de l’enquête publique s’il est fait application de la procédure de DIG prévue à l’article L.211-7 CE. A défaut, le maître d’ouvrage devra prendre en charge l’entretien des travaux qu’il a réalisés ce qui créerait encore une fois une situation ingérable au titre de la police de l’eau avec deux responsables sur un même ouvrage. Les obligations respectives du propriétaire et du maître d’ouvrage public sont fixées par une convention les liant tous les deux. Cette convention contient des dispositions relatives :

    * au programme technique des travaux à réaliser approuvé par le propriétaire,

    * aux engagements financiers des parties

    * à la remise de l’ouvrage construit (passe à poissons) ou de l’aménagement (arasement, brèche) au propriétaire, prévoyant en particulier que ses représentants assisteront aux opérations préalables à la réception,

    * à l’exercice des garanties et au règlement des litiges survenant postérieurement à la réception des travaux.

Cette convention doit permettre d’apporter toutes les garanties tant au propriétaire sur la qualité des aménagements et travaux qu’au maître d’ouvrage public sur sa responsabilité à l’issue des travaux.

q  Intervention du maître d’ouvrage public avec prise en charge définitive de l’ouvrage

Il est impératif de ne pas multiplier les situations administratives complexes, comme celle exposée ci-dessus avec un propriétaire du barrage différent du propriétaire des autres ouvrages servant à l’exercice du droit d’eau, et un droit d’eau, de fait, partagé.

Il ne peut être accepté une maîtrise d’ouvrage publique définitive sur le seul ouvrage constituant l’obstacle à la continuité écologique (entretien du barrage et de la passe à poissons) au profit du maintien d’un droit d’eau privé et d’une utilisation privée de l’installation dont l’obstacle fait partie (alimentation d’un moulin ou maintien d’eau dans un canal d’amenée à des fins esthétiques, etc.). En effet, il n’est pas acceptable que le propriétaire privé reste titulaire et bénéficiaire du droit d’eau aux seuls frais de la collectivité publique.

Si l’utilisation privée du droit d’eau est maintenue, la maîtrise d’ouvrage publique ne peut être que ponctuelle pour aménager l’obstacle, et la responsabilité de l’entretien et du maintien de l’efficacité de l’aménagement de franchissabilité doit revenir au bénéficiaire privé. Si l’installation privée présente également un intérêt public lié par exemple à la préservation du patrimoine (vieux moulin), la collectivité publique peut choisir de soutenir financièrement le propriétaire privé sur la base d’une convention, mais il est essentiel de garder un propriétaire et un titulaire unique au titre de la police de l’eau.

Si une maîtrise d’ouvrage publique pérenne est décidée, il est impératif que le titulaire actuel renonce à son droit d’eau et le transfert au maître d’ouvrage public ou que ce droit d’eau soit retiré ou que le maître d’ouvrage le rachète. L’autorisation transférée ou rachetée pourra être modifiée et adaptée à la nouvelle affectation du barrage. Par exemple, le barrage pourra être conservé et géré pour des raisons liées à la sécurité, sans lien avec l’usage de prise d’eau qui lui était associé auparavant. Cette prise d’eau ne sera donc plus alimentée et ne sera plus autorisée.

Lorsqu’il est prévu des modifications substantielles de l’utilisation d’une installation dans le cadre de la prise en charge par une maîtrise d’ouvrage publique, il est préférable de procéder à une nouvelle autorisation, qui s’imposera en tous les cas si le droit d’eau précédent a été retiré.

Fiche n°6 : Actions sur les droits fondés en titre et autres autorisations perpétuelles

Ü  Les droits fondés en titre (DFT)

Généralités :

    - les DFT sont assimilés à des « autorisations » au titre de la police de l’eau en application du II du L.214-6 CE ;

    - les DFT peuvent, à l’instar de toute installation soumise à la police de l’eau, être modifiés, retirés et leur réhabilitation peut être refusée ;

    - l’article L.214-4 CE leur est pleinement applicable en application du VI du L.214-6 CE

Les DFT exploités :

    - Encore une fois, compte tenu de la complexité et la sensibilité du sujet, et de l’ampleur du travail de restauration de la continuité écologique des cours d’eau, il est primordial de n’agir sur un ouvrage fondé en titre actuellement exploité qu’après s’être demandé s’il pose vraiment un problème majeur de continuité et si une intervention sur cet ouvrage est une priorité.

    - Sur un cours d’eau classé, sur lequel existe une obligation réglementaire d’aménager l’existant pour assurer la circulation des migrateurs, il est possible de prescrire l’aménagement adéquat (passe à poisson, brèche, arasement partiel, etc.) par le biais d’un arrêté complémentaire de prescriptions en application de l’article R.214-17 CE.

    - Sur les autres cours d’eau, aucune modification susceptible de remettre en cause de façon notable le droit d’eau ne peut être exigée sans une justification en application des critères du L.214-4 CE.

Les DFT non exploités :

   - Tant que l’administration n’a pas une demande de reconnaissance d’un DFT de la part d’un propriétaire, il ne lui appartient pas de chercher elle-même à savoir si un ouvrage est fondé en titre ou non. L’administration doit se limiter à rechercher un titre dans ses archives et si elle n’en trouve pas, à prévenir le propriétaire qu’a priori son ouvrage n’est pas autorisé, à moins que lui-même ait en sa possession un titre ou des éléments démontrant le caractère fondé en titre de son ouvrage.

En tous les cas, il appartient au propriétaire d’apporter la preuve du caractère fondé en titre de son ouvrage (existence du moulin avant 1789 sur le non domanial ou avant 1566 (ou date spécifique aux provinces rattachées après cette date) sur le domanial.

Le caractère fondé en titre d’un ouvrage peut se reconnaître même si cet ouvrage a dans le passé fait l’objet d’un règlement d’eau au titre d’une loi sur l’eau ou de la loi de 1919, sauf si les ouvrages ont subi des transformations notables remettant en cause la détermination de la consistance légale du droit fondé en titre. Dans ce cas, il appartient à l’administration de prouver que des modifications substantielles ont été apportées.

    - En cas de demande de reconnaissance d’un droit fondé en titre en vue d’une ré-exploitation de l’installation, la police de l’eau s’applique pleinement :

CE, Lemoine, 11 octobre 1985 : « en admettant que M. Lemoine justifie de l’existence légale de son barrage et de la hauteur de retenue, il ne saurait s’en prévaloir pour prétendre que les caractéristiques de ce barrage ne pourraient être modifiées, par une décision unilatérale de l’autorité administrative, prise à l’occasion d’une demande d’autorisation de reconstruction ».

En conclusion, c’est à bon droit que l’administration a pu conditionner la reconstruction au même emplacement et 1m en moins par rapport à l’ancien barrage.

CAA Lyon, 1er mars 2005, SARL DECOUR : sur un cours d’eau classé migrateurs, l’administration est légitime à exiger des conditions de remise en service d’un DFT : DR de 15%, brèche RG, échancrure RD, grilles et passe à poissons.

Une reconstruction de barrage fondé en titre peut se refuser sur les critères du L214-4, dans ce cas, il faut formaliser le retrait du droit d’eau par arrêté.

Ü  Autorisations avant 1919 <150KW :

Ce ne sont pas des DFT mais des autorisations délivrées au titre de la police de l’eau applicable avant 1898 aux ouvrages de prise d’eau, usines et moulins (cf fiche n°3) ou au titre de la loi de 1898 et avant 1919, qui n’ont pas d’échéance de validité. Elles doivent avoir un règlement d’eau écrit.

La loi de 1919 ne fait qu’exonérer de procédure de renouvellement les autorisations des installations existantes <150KW qui demeurent « autorisées conformément à leur titre actuel et sans autre limitation de durée que celle résultant de la possibilité de leur suppression dans les conditions prévues par les lois en vigueur sur le régime des eaux » (dernier alinéa de l’article 19).

Contrairement aux DFT, la preuve de l’existence des ouvrages avant 1919 ne saurait suffire. En cas d’absence de preuve de l’autorisation, une demande d’autorisation nouvelle doit être déposée pour ré-exploiter les installations. Normalement, cette preuve doit être un règlement d ‘eau, mais il est néanmoins possible lorsque la ré-exploitation, notamment, ne présente pas d’enjeux notables, d’examiner la preuve avec souplesse et de considérer que tout document permettant de connaître les principales caractéristiques et modalités d’exploitation de l’installation peut être accepté.

En cas de réhabilitation d’une installation ayant un titre, la police de l’eau s’applique de la même manière que pour les DFT.

Ü  Point particulier sur l’abandon et l’absence d’entretien régulier :

La jurisprudence du Conseil d’Etat (CE, 5 juillet 2004, SA LAPRADE énergie et CE,16 janvier 2006, ARRIAU), reconnaît qu’un droit fondé en titre ne se perd pas par « non usage » mais se perd en cas de ruine des ouvrages permettant d’exercer le droit d’eau ou en cas de changement d’affectation.

Cette jurisprudence peut tout à fait s’appliquer à une installation d’une puissance inférieure à 150 KW autorisée avant la loi de 1919.

La ruine n’est pas constituée par le délabrement du moulin, ni par un délabrement des ouvrages auquel quelques travaux de confortement pour le barrage, ou de débroussaillage pour les canaux d’amenée et de fuite, pourraient remédier. Elle est constituée en cas de disparition quasi totale du seuil ou des canaux d’amenée ou de fuite.

Cependant, l’ordonnance n°2005-805 du 18 juillet 2005, en créant le VI de l’article L.214-6 CE, a clairement soumis les autorisations délivrées au titre d’une loi sur l’eau avant 1992 et les installations ou ouvrages fondés en titre, à « la présente section », c’est à dire aux articles L.214-1 à L214-11 qui la composent. En conséquence, l’article L.214-4 sur les possibilités de retrait ou de modifications des autorisations s’applique depuis juillet 2005 à ces autorisations délivrées avant 1992 et aux droits fondés en titre.

Aussi, si un DFT ne se perd pas par non usage, ce droit peut néanmoins être retiré par l’autorité de police de l’eau, y compris sur le critère de l’abandon ou l’absence d’entretien régulier précisé au L.214-4. La différence est que le retrait nécessite un acte de l’autorité administrative alors que la perte est liée à une disparition physique.

Il est donc possible, sur les cours d’eau où les interventions de restauration de la continuité écologique auront été jugées prioritaires, de procéder au retrait des DFT et règlement d’eau d’avant 1919, lorsque ceux-ci ne sont plus exploités et que l’abandon et l’absence d’entretien régulier peuvent être constatés.